Margarita Serrano
a las
Consulta nº83
«Mi padre quiere hacer testamento porque ya es muy mayor y no se encuentra muy bien de salud. Tiene intención de repartir su patrimonio por partes iguales para los tres hermanos que somos y la duda que tenemos es si puede dejarle más a mi hermano incapacitado para poder atender sus necesidades cuando mi padre falte y también que pasaría con lo que herede mi hermano, si muere ante que nosotros dos».
I. No existe una única ley de herencias en España, sino diferentes textos legales que se aplican a nivel estatal y/o, de manera específica, dentro de cada comunidad autónoma. Hablo del Código Civil común y del que aplique cada comunidad autónoma allá donde exista el Derecho foral.
A ese marco común hay que agregar las leyes encuadradas dentro del Derecho fiscal:
– impuesto de sucesiones y donaciones; y
– plusvalía municipal.
Por tanto, hay Comunidades Autónomas donde la persona que hace el testamento tiene más libertad para dejar sus bienes a unas personas u otras.
II. A tenor del Código Civil común le diré lo siguiente:
1º. Para los hijos o hijas con discapacidad la ley permite que se les deje:
a) Su legítima.
La porción de bienes que les corresponde por ser familiar directo de la persona que hace el testamento.
b) La mejora.
Parte de la herencia que la persona que hace el testamento puede dejar al hijo o hija que elija.
c) Tercio de libre disposición.
La persona que recibe estos bienes puede utilizarlos mientras viva para cubrir sus necesidades.
2º. Es necesario que el hijo o hija con discapacidad tenga reconocido un porcentaje mínimo de la misma:
a) Para discapacidad psíquica: igual o superior al 33 por 100.
b) Para discapacidad física o sensorial: igual o superior al 65 por 100.
3º. A parte, su padre también puede dejarle su vivienda al hijo discapacitado para que tenga donde vivir una vez que él fallezca. Para ello su hermano discapacitado ha de convivir con el padre al menos un tiempo antes de que aquél muriese.
4º. También, su padre puede crear para su hermano el llamado «patrimonio protegido»: es una institución de protección a la persona con discapacidad, y consiste en una agrupación de bienes y/o derechos que servirán en el futuro para atender a las necesidades del discapacitado. Es una burbuja de bienes dentro del patrimonio total, es independiente del resto de bienes y tiene beneficios fiscales.
III. Respecto a qué ocurre con los bienes que herede su hermano, si fallece sin descendencia: pasarán a los hermanos o hermanas que le supervivan, o a quien haya dicho la persona que hizo el testamento.
Esto se llama sustitución fideicomisaria de residuo.
IV. Verá que escribo «discapacitado», y no «incapacitado» como dice en la consulta.
No sé si realmente su hermano tiene la capacidad modificada o no, en la actualidad, o bien emplea ese término sin más.
Si realmente tiene modificada su capacidad por sentencia judicial anterior, ha de saber que se ha de revisar en función del estado real del discapacitado.
«Al recoger las piedras que me lanzaron,
vi que una era una joya»
Poema Japonés
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