Margarita Serrano
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I. Se trata de una institución con inmensa fuerza para solucionar los múltiples problemas que surgen en la protección y guarda de persona necesitadas de la misma.
Abordar con profundidad y extensión la guarda de hecho, implica un doble punto de vista:
1º Buscar caminos anchos y flexibles para proteger los intereses personales y patrimoniales del discapacitado, en todos los supuestos y situaciones en que éste pueda encontrarse y no sólo en los estereotipados jurídicamente, porque hay que extender los supuestos de discapacidad a todos aquellos casos en que la persona «debe hacer más de lo que puede», y, para cada uno de ellos habrá que buscar el mecanismo adecuado de protección.
2º El convencimiento de que la guarda de hecho es una figura utilísima para el discapacitado, en algunas de las distintas situaciones concretas en las que éste se puede encontrar en las que no hay un tutor o un curador legal, y que son mucho más frecuentes de lo que pudiera parecer (quizás por ignorancia jurídica). Es por esto, por lo que hay que buscar solución a los múltiples problemas que plantea la escasa e insuficiente regulación legal de la figura.
II. Concretarla jurídicamente obligaría a optar por una configuración amplia, tanto en lo que se refiere a sus funciones, como a los casos que pueden encuadrase dentro de ella, así como a las esferas del discapacitado a las que se extiende su posible protección, buscando, sobre todo, la utilidad de la figura en aras al interés supremo que se trata de proteger y que no es otro que el del discapacitado.
III. El primer problema que hay que afrontar es la constatación en el mundo jurídico de la existencia de una guarda de hecho concreta, para que así pueda producir los efectos prácticos que de ella deben derivarse.
Para ello hay distintas fórmulas o soluciones propuestas por la doctrina, de las cuales destaca el expediente informativo que dicte el Ministerio Fiscal y que podría emitirlo a partir de cualquier documento que aporte el guardador y que muestre que realmente ejerce la guarda.
IV. En cuanto al funcionamiento de la institución y sus relaciones con la autoridad judicial, es crucial el nuevo párrafo que la Ley 41/2003 añade al artículo 239 del Código Civil, por el que se concluye que, si el discapacitado está atendido por un guardador de hecho que atienda correctamente al mismo, no puede considerarse que haya desamparo.
V. De lo más importante sin duda es analizar los actos del guardador de hecho que realice en interés de éste, en el campo patrimonial o personal del mismo.
Para ello habría que desentrañar, en una interpretación favorable a los intereses del discapacitado, los inexplicables intringulis jurídicos del artículo 304 del Código Civil; 
así como hacer referencia a las actuaciones que puede realizar el guardador y que afecten a la esfera personal del discapacitado, con especial referencia a un aspecto particular de gran interés práctico como es el relativo a los tratamientos médicos que el guardado pueda necesitar.
VI. Por último, sería utilísimo conocer en materia de responsabildad civil y penal del guardador, qué dicta alguna jurisprudencia bien escogida.
Todos estos puntos mencionados iremos analizándolos en próximas publicaciones.
