Margarita Serrano
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I. Supongamos una persona que carece de bienes, vive en un pueblo donde todos le quieren, y administra bien una pensión que recibe, ahorrando incluso; o un anciano internado en una residencia, sin bienes en el exterior, cuya pensión va al pago de la misma, quedándole algo para sus pequeños gastos.
En estos casos, la declaración de incapacidad no viene a proteger nada que no esté ya protegido, no reporta ningún beneficio, provocando el perjuicio anímico de ver devaluada su situación jurídica a cambio de nada.
Podemos decir que en estos casos hay causa de incapacidad (la enfermedad o deficiencia incapacitante por afectar al autogobierno), pero no motivo para incapacitar ( ya que las necesidades de autogobierno de la persona están totalmente cubiertas).
II. La figura de la guarda de hecho no es una mera entelequia doctrinal, sino que tiene una gran trascendencia en la vida diaria y un enorme impacto en la vida social, hasta tal punto que surge la convicción de que la mayoría de los casos de protección se ejercen a través de esta figura.
Todo ello se debe, fundamentalmente, a la desconfianza hacia las formalidades legales, el desconocimiento social el temor a las costas del procedimiento por parte del ciudadano de a pie.
El procedimiento de incapacitación irá desapareciendo poco a poco de la práctica, quedando reservado para casos muy severos en que sea estrictamente necesario, por lo que la importancia de la institución de guarda es innegable. Es precisamente antes de que se declare la incapacitación cuando la guarda alcanza su principal incidencia.
Pero éste no es su único campo de actuación porque también puede surgir en casos de desaparición del tutor, o como algún sector de la doctrina ha planteado, sobre todo en el caso de ancianos ingresados en residencias.
III. Para graduar la capacidad y comprobar la afectación del autogobierno, como elemento fundamental de las causas de incapacitación, es necesario poner los efectos que la enfermedad origina con las circunstancias en que se desarrolla la vida del presunto incapaz.
Para determinar que una persona debe ser incapacitada debe valorarse:
– qué necesita hacer de forma ordinaria para atender sus asuntos, autorrealizarse y ser feliz,
– determinar qué es lo qué puede hacer por sí misma para conseguir esos objetivos y,
– comparar ambos aspectos.
Sólo si la persona debe hacer más de lo que puede, habrá que buscar el mecanismo de protección que supone la incapacidad, limitándola a aquéllo que el incapaz necesita hacer ordinariamente y que no puede realizar por sí solo. En otro caso no se darán los requisito del artículo 200 del Código Civil.
IV. Son muchos los casos en que existen personas con causa de incapacitación pero no existe sentencia de la misma por lo que no hay guarda legal, sino de hecho.
A pesar de la gran trascendencia práctica, son pocos los casos de guarda de hecho que llegan a los Tribunales, debido sobre todo al desconocimiento por parte de los organismos formales de la existencia de los mismos.
Esta guarda se ejerce normalmente por familiares, amigos, organismos de ayuda o por los centros donde los discapaces se encuentran internados. El más humilde mecanismo protector, como la ha llamado, con mucho acierto algún sector de la doctrina.
