I. Como venimos diciendo,la mencionada presunción de certidumbre de la capacidad que preside nuestro ordenamiento jurídico, se basa, en parte, en la exigencia impuesta a los notarios, en el sentido de que deben efectuar un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes, a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y siempre bajo su entera responsabilidad.
A pesar de ello, no existe norma alguna que prescriba la observancia de un procedimiento o de unos requisitos determinados para la formación ni para la formulación de tal parecer. No obstante, esta obligada apreciación notarial no puede eludirse, y aunque el notario puede asesorarse por facultativos, la responsabilidad del dictamen sobre la capacidad del otorgante es únicamente suya. Por tanto, se parte de que dicha aseveración adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre que crea una presunción «iuris tantum» que sólo puede desvirtuarse con una prueba evidente en contrario.
II. Es notoria la dificultad que implica establecer un corte jurídico en el proceso de deterioro cognitivo de las personas mayores a partir del cual no pueda emitir o cambiar su voluntad.
No obstante se pretende conocer si la persona evaluada por el notario tiene la facultad de enterarse, si tiene conciencia del acto y lo consiente libremente.
Ante el mínimo atisbo de duda, como podría ser una edad muy avanzada o un diagnóstico de enfermedad, debería encargar una evaluación neuropsicológica completa que despejase toda duda en cuanto a la capacidad del otorgante, porque son muchos los instrumentos diseñados con el fin de evaluar el llamado estado mental , denominados tests de screning, que el Derecho no debería ignorar, y llegar así a un primer diagnóstico del paciente.
III. El incremento de la expectativa de vida media tiene su reflejo en la jurisprudencia española, en la que se observa una tendencia que debería hacernos reflexionar, y ésta es el progresivo incremento de supuestos en los que la persona mayor se convierte en objeto de litigios patrimoniales de sus propios familiares, o de terceros interesados.
El legislador debería disponer de la realización de un examen neuropsicológico previo a la realización de determinados actos jurídicos de gran trascendencia para personas con sospecha de demencia u otro síndrome que implique el deterioro de las funciones cognitivas, con la única finalidad de proteger los intereses y la voluntad del causante. En su defecto el juicio notarial de capacidad se muestra como un filtro necesario para dar el primer aviso acerca de la existencia de personas vulnerables que necesitan ser tuteladas.
IV. Para concluir reseñamos algunos ejemplos recientes de nuestra jurisprudencia acerca de la función del juicio notrial de capacidad que nos muestran lo complejo a la hora de establecer un punto de corte jurídico a partir del cual la persona no esté capacitada para realizar determinados actos jurídicos, así como la necesidad apuntada por los jueces de realizar pruebas neuropsicológicas que atestigüen, de forma previa y objetiva, dicha capacidad:
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