Margarita Serrano
a las
Consulta nº 39
¿Una persona mayor incapacitada total por discapacidad intelectual puede hacer testamento? En caso positivo, ¿con qué procedimiento? ¿necesito abogado? Gracias, la felicito.
I. El incapacitado judicialmente podrá hacer testamento ante notario con arreglo al artículo 665 del Código Civil:
«Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.»
En relación directa con la cuestión, el artículo 666 del mismo Código expone:
«Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento».
Por tanto, si la sentencia de modificación de la capacidad (incapacitación), no afecta al hecho de otorgar testamento, puede realizarlo. Para ello es preciso tener capacidad suficiente que habrá que probarse.
Otra cuestión es el hecho de que, la capacidad, igual que se pierde se puede recuperar, para que la persona con capacidad modificada en sentencia judicial y que posteriormente la haya recuperado, se inicia un nuevo procedimiento judicial en el que pierde los efectos la sentencia anterior de modificación. Pero ésto no suele ocurrir en personas mayores con deterioro cognitivo que avanza progresivamente sin posibilidad de mejoría.
II. En el caso que la sentencia le hubiera incapacitado expresamente para otorgar testamento, caben tres vías:
1. Iniciar nuevo procedimiento judicial para establecer más capacidad.
2. Examinar la posibilidad de otorgar testamento con sustitución ejemplar (artículos 774 y siguientes del Código Civil).
3. Acudir a una interpretación de los artículos citados de manera conjunta con lo que establece la Convención de la ONU sobre discapacidad para que facilite el otorgamiento ante notario. La Convención que menciono es un instrumento jurídico importantísimo en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad que no siempre se tiene en cuenta ni se recuerda que existe.
Todo esto bajo presupuesto de que tenga capacidad natural suficiente para testar, por intervalo lúcido o por recobrar la razón y por supuesto necesita de letrado.
«Una locura que me exalta vale por una verdad que me abate»
Christoph M. Wieland
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