Consulta nº 52
«Una persona incapacitada por sentencia judicial firme desde el año 2003, por enfermedad mental. El incapacitado vive desde hace once años en una vivienda que es copropiedad indivisa de dos personas, pero no tiene usufructo, ni en escritura ni título. Ahora una de los copropietarios de la mitad indivisa de la casa ha fallecido y el heredero universal y único, padre a su vez de la persona incapacitada y del fallecido, exige a la otra parte que le compre su mitad indivisa por una cantidad que ésta no puede pagar. La otra copropietaria es hija y a su vez tutora del incapacitado y nieta del heredero. Las preguntas son las siguientes: 1ª¿Puede la copropietaria que es la tutora de la persona incapacitada constituir el usufructo de su parte indivisa a favor de su padre incapacitado?. 2ª Si fuera así, ¿tendría que tener el consentimiento del otro copropietario o sólo sería necesario notificarle que se ha hecho o se va hacer el usufructo?. 3ªLo mismo que las preguntas 1ª y 2ª, pero en vez de constituir el usufructo de esa parte indivisa, que se constituyera un patrimonio protegido de esa parte indivisa. 4ª Y última, si se pudiera dar alguna de esas opciones para proteger a la persona incapacitada (usufructo o patrimonio protegido) y ante una supuesta demanda del otro copropietario para la división de esa casa común, ¿el juez que decidiera el caso, tendría en cuenta que en esa casa vive una persona incapacitada judicialmente y que tiene constituido a su favor, un usufructo o un patrimonio protegido de una mitad indivisa de esa casa y fallar que ese piso no saliera en pública subasta para darle a cada uno de los copropietarios su mitad, para salvaguardar a la persona incapacitada para que pueda seguir viviendo en la casa que ha sido su domicilio habitual desde hace años?. Decir que el copropietario que quiere vender su parte, vive en una residencia y que a su vez tiene otras dos viviendas».
Siguiendo el orden de sus preguntas las respuestas serían:
I. Puede constituir el referido usufructo porque todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenar, ceder o hipotecar, y aún sustituir otro en su aprovechamiento.
Actuaría representando al incapaz y en nombre propio, por lo que será preciso el nombramiento de un defensor judicial si se aprecia la existencia de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado.
Favorece la constitución del usufructo si es a título gratuito, sin cargas ni gravámenes que requerirían la previa autorización judicial del acto constitutivo.
II. No es necesario el previo consentimiento del otro copropietario ni tampoco notificarle nada al respecto.
III. Se puede constituir patrimonio protegido en los términos que usted menciona dado que:
1º.-El incapacitado está comprendido entre los beneficiarios afectados por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento.
2º.-Pueden constituirlo los tutores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.
IV. Distingamos:
1º.-Si lo que se constituye es un usufructo sobre la mitad indivisa, se podría llevar a cabo la pública subasta, en consideración a que todo condueño puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común. Ahora bien, la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Por tanto el que se quede con la vivienda tiene que respetar el usufructo.
2º.-Si lo que se constituye es un patrimonio protegido, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil, y según este último no necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. El Juez la tendría que aprobarla a posteriori, y sería difícil que pueda apreciar la circunstancia personal del incapacitado para denegar la venta en pública subasta al no estar reconocida esta posibilidad en la Ley.
Conclusión: Es más práctico constituir el derecho real de usufructo.
«Andan siempre asidas de la mano la clemencia y la justicia. Usa de la una con tal arte que la otra no quede ofendida»
Diego de Saavedra Fajardo
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